El Tribunal Supremo ha inadmitido a trmite de la querella interpuesta por el Partido Popular contra el fiscal general del Estado, lvaro Garca Ortiz, al no apreciar indicios de delito en su propuesta de nombramiento de Dolores Delgado como fiscal de Sala en la Fiscala Togada. Dicho nombramiento fue anulado por el Alto Tribunal al entender la Sala de lo Contencioso-Administrativo que Garca Ortiz incurri en “desviacin de poder”.

En un auto, notificado este lunes, la Sala de lo Penal concluye que en este caso no concurren los elementos de los delitos de prevaricacin administrativa ni, subsidiariamente, de nombramiento ilegal que se relatan en la querella.

El querellante expone que el fiscal general del Estado realiz la propuesta de nombramiento de Dolores Delgado, apartndose del criterio del Consejo Fiscal que apoy al otro candidato, con la finalidad de “pagar una deuda personal de gratitud” y “procurar que la anterior fiscal general del Estado se reincorporara a la Carrera Fiscal en la ms elevada categora”. De esa forma, segn la querella, la propuesta de nombramiento era arbitraria e injusta y causaba un perjuicio a la funcin pblica al atentar contra los principios de igualdad, mrito y capacidad, generando un descrdito de la funcin pblico, adems de un perjuicio para otro miembro de la Carrera Fiscal que, a juicio del PP, tena ms mritos para ser ascendido a esa plaza.

Tambin recoga que estos hechos fueron examinados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que dict una sentencia en la que constat la existencia de desviacin de poder y orden la retroaccin de las actuaciones al momento anterior a la propuesta efectuada por el fiscal general del Estado para la cobertura de esta vacante

Posteriormente, el PP present un nuevo escrito de alegaciones al tener conocimiento de que la teniente fiscal del Tribunal Supremo, Mara ngeles Snchez-Conde, que inform a favor del archivo de la querella intervino en la votacin previa al nombramiento de Dolores Delgado como fiscal de Sala. Snchez-Conde respondi al Alto Tribunal que el informe “quedaba instruido”.

En un auto, ponencia del magistrado Manuel Marchena, la Sala Segunda concluye que “la querella presentada no revela ningn indicio de criminalidad que justifique la apertura de un proceso penal”. En relacin con el delito de prevaricacin administrativa, advierte que el fiscal general del Estado no dict ninguna resolucin en los trminos exigidos en el artculo 404 del Cdigo Penal ya que hizo una propuesta y, por tanto, no concurre el elemento objetivo de este tipo legal.

La no abstencin de Snchez Conde

El auto recuerda que en este caso el fiscal general “efectu la propuesta de nombramiento de Delgado para la cobertura de la vacante de Fiscal de Sala en la Fiscala Togada del Tribunal Supremo, pero careca de poder decisorio sobre el nombramiento dado que dicha atribucin corresponda al Consejo de Ministros”.

Los magistrados sealan que con este delito “no se pretende controlar la legalidad de la actuacin de la Administracin Pblica, funcin que corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos ms groseros en los que la actuacin administrativa, adems de ilegal, es injusta y arbitraria”.

Por ello, recuerda que este delito exige que se dicte una resolucin administrativa que sea ilegal, que ocasione un resultado materialmente injusto y que se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Destaca el auto, al hilo de las alegaciones que se formulan en la querella, que “no cabe trasladar de forma automtica” la desviacin de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al mbito penal del delito de prevaricacin. Igual que para alcanzar la tipicidad del artculo 404, -aclara la Sala- “no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradiccin con el Derecho, pues ello supondra anular en la prctica la intervencin de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el mbito de actuacin del Derecho Penal, que perdera su carcter de ltima ratio“.

En cuanto al delito de nombramiento ilegal, el tribunal explica que estaremos ante un delito de este tipo, definido en el artculo 405 del Cdigo Penal, cuando el nombramiento es ilegal por no concurrir en una persona los requisitos para servir ese puesto de trabajo, vulnerndose con ello una normativa de legalidad ordinaria. El Supremo subraya que, en el presente caso, “la Sra. Delgado Garca -como admite el querellante- reuna formalmente los requisitos establecidos en la normativa vigente -artculo 37.1 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal- para la cobertura de la vacante por cuanto tena una antigedad de veinte aos de servicio en la Carrera Fiscal y perteneca a la segunda categora”.

Por otra parte, en relacin con la naturaleza de las alegaciones que realiz el PP en su escrito de 26 de marzo relativas a la teniente fiscal, los magistrados precisan que “desborda la competencia de la Sala pronunciarse sobre hipotticas consecuencias disciplinarias que en nada pueden influir en el juicio de tipicidad”.

El artculo 28 del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal recoge que los miembros del Ministerio Fiscal no podrn ser recusados pero se abstendrn de intervenir en los pleitos o causas cuando les afecten algunas de las causas de abstencin establecidas para los jueces y magistrados en la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ), en cuanto les sean de aplicacin. A su vez, el artculo 219.10 de la LOPJ detalla como causa de abstencin y, en su caso, de recusacin el tener inters directo o indirecto en el pleito o causa. El no hacerlo puede implicar la comisin de una falta disciplinaria muy grave.